Terceirização x Emprego - parte 3

Voltando ao Enunciado 331 do TST:

“Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade

(…)

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)”

Já vimos que a regra geral é que a contratação por empresa interposta gera vínculo de emprego com o tomador. O mesmo não acontece quando o tomador de serviço é o governo. É o que diz o inciso II do Enunciado 331. Essa distinção é apenas para proteger o Poder Público? Não. Isso acontece porque a Constituição exige que, para ser funcionário público, o cidadão seja aprovado em concurso. Dessa forma, fica garantida a todos a igualdade de oportunidades.

O inciso III diz que o tomador, a empresa que contratou a terceirização, é obrigada a aceitar que o serviço seja prestado por qualquer empregado enviado pela empresa prestadora, e só esta deve dar ordens ao trabalhador. Ou seja, a empresa prestadora pode enviar a Maria hoje e o João amanhã; se o João chegar atrasado, o tomador não pode chamar-lhe a atenção, deve só reportar o fato à empresa contratada para que esta tome as providências necessárias. Lembram do post em que falamos dos requisitos da relação de emprego? Lá está a explicação para essas exigências.

Terceirização x Emprego - parte 2

O Enunciado 331 do TST diz o seguinte:

“Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)”

Contratação por empresa interposta é o nome dado à terceirização da atividade fim da empresa. Não há nada de errado em terceirizar, desde que se trate de trabalho temporário, ou vigilância e limpeza. Se essa regra não for seguida,  o trabalhador pode entrar com ação na Justiça do Trabalho pedindo que sua CTPS seja anotada pela empresa para a qual prestou serviço. No meu escritório temos algumas ações nesse sentido, como a de um trabalhador que foi contratado por uma empresa de prestação de serviços para vender cigarros para uma grande multinacional do ramo. No passado essa multinacional pagava comissões altas a seus empregados, além de outras vantagens, por isso a despesa com os trabalhadores era grande. A “solução” encontrada foi não ter mais vendedores, apenas supervisores, e contratar mão de obra através de empresas prestadoras de serviços, que pagam comissões mais baixas e não dão vantagens. Assim, mesmo que no futuro o trabalhador entre na Justiça pedindo a aplicação do Enunciado 331, I, do TST, o valor a ser pago pela multinacional será menor do que se o autor do processo fosse seu empregado.

Ao saber disso, o trabalhador pode pensar: então não tem jeito, nós, trabalhadores, sempre seremos prejudicados. Calma, não se sinta desamparado. O MPT - Ministério Público do Trabalho, está sempre de olho nas empresas que cometem irregularidades e atua sempre que é necessário defender interesses dos trabalhadores. Também os sindicatos devem atuar na defesa das categorias profissionais que representam. Se seu sindicato não faz isso, reclame.

Terceirização x Emprego

Agora vamos falar sobre a terceirização.

O trabalhador em geral pensa que terceirização se trata apenas de contratar uma empresa em vez de contratar empregados. No entanto, originalmente não era essa a idéia.

Quando o legislador começou a criar leis sobre o assunto, no final da década de 60, a terceirização foi prevista apenas em relação a atividades meio da empresa contratante.

Atividade fim é aquela a que se propõe a empresa. Por exemplo, numa butique, a atividade fim é a venda de roupas. Já a atividade meio é aquela necessária ao exercício da atividade fim. No exemplo da butique, atividades meio são a limpeza da loja, a segurança, a contabilidade, etc.

Assim, inicialmente era possível terceirizar os serviços de vigilância e limpeza. Após a Lei nº 6.019, de 1974, passou a ser possível, também, contratar empresas de trabalho temporário para atender necessidades transitórias, como afastamento de empregados regulares ou aumento do serviço. 

Desde 1974, no entanto, a realidade passou a ser outra. As empresas passaram a praticar a terceirização também em relação à atividade fim, como meio de reduzir os custos trabalhistas. Esse tipo de irregularidade recorrente levou o TST - Tribunal Superior do Trabalho, a editar o Enunciado 331, do qual trataremos no próximo post.

Cooperativa x Emprego

Relação de emprego lembra três outros assuntos relacionados: cooperativas, terceirização e contratação de pessoa jurídica.

Vamos falar primeiro das cooperativas de trabalho.

As sociedades cooperativas são reguladas pela Lei nº 5.764, de 1971. Cooperativas são, em essência, grupos de pessoas de uma mesma profissão ou área profissional, que se reunem com o objetivo de melhorar as condições de trabalho dos associados. Em geral isso é feito celebrando contratos de prestação de serviços com empresas. Em vez de contratar empregados, a empresa contrata uma cooperativa e tem à disposição a força de trabalho dos cooperativados.

Como as cooperativas possuem regime jurídico próprio, os cooperativados não são empregados e por isso não gozam dos direitos estabelecidos na CLT.

Você deve estar pensando: ah, mas assim o trabalhador sai perdendo, é melhor ser empregado do que cooperativado. De certa forma você tem razão, no entanto, essa pode ser a diferença entre ter um trabalho e ganhar dinheiro para sustentar a família, ou ficar desempregado, sem dinheiro.

As cooperativas foram e ainda são uma boa idéia, mas durante vários anos foram utilizadas por empresas inescrupulosas para fraudar a legislação trabalhista. Em vez de contratar empregados, o dono da empresa “criava” uma cooperativa, anunciava empregos no jornal e obrigava os candidatos a se cooperativarem. Durante um tempo essa saída deu certo, até que, após recorrentes ações trabalhistas denunciando esse tipo de fraude, o Ministério Público passou a fiscalizar as cooperativas.

Há um tempo já não recebo clientes no escritório denunciando contratação interposta (é o nome técnico desse tipo de fraude). Pelo contrário. Hoje em dia tenho como cliente uma cooperativa que trabalha estritamente dentro do que diz a lei, reunindo profissionais de informática que prestam serviços para diversas empresas.

Emprego

Já sabemos que empregador é a empresa e que empregado é a pessoa física que presta serviço ao empregador.

Então se eu chamar nossa personagem Maria para fazer a entrega de um documento do meu escritório ela será minha empregada? Não. 

Mas a Maria estará prestando um serviço, como então não será sua empregada?

O mesmo art. 3º da CLT apresenta os requisitos de uma relação de emprego:

“Art. 3º - Considera-se empregado toda (1) pessoa física que (2) prestar serviços de natureza não eventual a empregador, (3) sob a dependência deste e (4) mediante salário.”

(1) O primeiro requisito já vimos no post anterior. Só há relação de emprego se houver pessoalidade. Se a Maria puder mandar a cunhada no lugar dela, não existe pessoalidade.

(2) Só é emprego a prestação de serviço habitual. Aquela que acontece às vezes, sem uma periodicidade, não é relação de emprego. A CLT, no entanto, não define o que considera não eventual. Isso ficou a cargo da jurisprudência, das decisões dos juízes. No caso da diarista, por exemplo, a jurisprudência entende que se a prestação de serviço ocorrer só uma vez por semana, mediante pagamento de diária, não é emprego.

(3) A subordinação é outro requisito essencial. Só é empregado quem tem um chefe, alguém que dirige seu trabalho, que estabelece horário de entrada e saída, etc. Se a Maria for livre para decidir o que vai fazer, a que horas vai chegar, não é empregada.

(4) Finalmente, chegamos à questão do pagamento. Prestação de serviço que não tem pagamento é favor, não é emprego. Nesse ponto é importante esclarecer que salário não é apenas aquele pagamento feito no final ou no início do mês. A CLT prevê que a remuneração do empregado pode ser quinzenal, semanal, diária, por tarefa, por serviço. O que diferencia salário de outro pagamento qualquer é a natureza alimentar. Salário se destina a garantir alimento, moradia, saúde, vestuário, não visa enriquecimento.

Empregador e empregado - parte 2

No post anterior vimos que a CLT começa apresentando empregador e empregado. 

O art. 3º diz que empregado é a pessoa física que presta serviço a empregador.

O termo “pessoa física” nos diz quem não pode ser empregado: a pessoa jurídica, ou seja, empresa. 

Mas então uma empresa não pode prestar serviço a outra empresa? Pode sim, como prestadora de serviço, não como empregada.

O termo “pessoa física” também apresenta um dos elementos essenciais da relação de emprego: a pessoalidade. Uma pessoa jurídica pode ser representada pelos sócios ou por outras pessoas autorizadas. Uma pessoa física não pode ser representada por ninguém, no contexto trabalhista, claro. Se a Maria é contratada pela Empresa Pimpim Pompom, só a Maria pode ir lá trabalhar, não pode mandar a cunhada no lugar dela.

Aqui cabe uma observação. Em geral as pessoas atribuem um sentido pejorativo ao termo “empregado” e preferem dizer funcionário. Cometem uma impropriedade técnica. A CLT se refere a empregado. Quem trabalha regido pela CLT é empregado e não há nada de pejorativo nisso. Só é funcionário quem trabalha regido por estatuto do funcionalismo público.

Empregador e empregado

Como todo livro, a CLT começa apresentando os personagens principais: o empregador e o empregado.

O art. 2º diz que empregador é empresa individual ou coletiva, e que a ela estão equiparados os profissionais liberais, as instituições beneficentes, associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos.

Aí você pergunta: então a dona de casa, que não é empresa, não pode ser empregadora? Pode sim. Ela é empregadora doméstica. Existem leis específicas que regulamentam esse tipo de relação. No entanto, nem todos os direitos dos trabalhadores regidos pela CLT se aplicam aos empregados domésticos. O FGTS, por exemplo, é obrigatório para o trabalhador comum, mas opcional no caso do trabalhador doméstico.

Então quem tem um comércio informal, como uma birosca na garagem de casa, não pode ser empregador? Pode sim. Isso porque para o Direito do Trabalho importa mais a realidade dos fatos do que o que diz o Direito. Ainda que a lei afirme que empregador é empresa, se o dono da birosca contratar um empregado e não lhe pagar o que deve, a Justiça do Trabalho não vai lhe fechar as portas.